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    加强人员管控 时代金融理财管控的困难与出路

    时间:2020-01-20 09:42:02来源:博文学习网本文已影响

    时代金融理财管控的困难与出路

    时代金融理财管控的困难与出路 一、大资管时代金融理财监管的法律困境 (一)大资管时代金融理 财监管 “政出多门”随着一系列“资管新政”的制定实施,在我国当前 的金融体系下,能够从事资产管理业务的除了传统的商业银行、信托公司、 基金公司、证券公司外,还包括保险公司与期货公司。随着各金融机构悉数 参与其中,我国金融理财产市场获得了野蛮的增长,但金融理财市场的监管 却存在着“政出多门”的乱象,并且随着“资管新政”的实施呈现出愈演愈 烈之势。各金融监管部门对于各自“治下”的金融理财产品的发行条件、募 集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、 监管措施及法律责任方面的内容均是“各自表述”。这使得运营模式相同的 金融理财因“婆婆”不同,而适用不同的监管政策。各监管部门的监管规制 亦是自成体系,互不干涉。我国目前市场上的金融理财产品大致可分为:商业 银行发行的人民币与外币理财产品、信托公司发行的信托、基金公司发行的 证券投资基金、保险公司开发的附加有投资理财功能的分红险、投资连接险、 万能寿险等。从监管的主体看,这些金融理财产品归属于不同的监管部门, 其中,信托理财与商业银行个人理财产品由银监会监管;证券公司客户资产 管理与基金公司的证券投资基金由证监会监管;保监会则监管保险公司开发 的具有投资理财功能的险种。从监管的政策依据看,商业银行个人理财产品 主要受《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的约束;证券公司理财业务 主要受《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理 业务实施细则》、《证券公司定向资产管理业务实施细则》的规制;基金公 司的理财业务则受《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公 司特定客户资产管理业务试点办法》规制;信托公司开展理财业务主要受《信 托公司集合信托管理办法》的规制;保险公司开展理财业务主要受《保险资 产管理公司管理暂行规定》、《投资连接保险管理暂行办法》的规制;期货 公司开展理财业务则受《期货公司资产管理业务试点办法》的规制。上述监 管规则基本由不同的监管部门单独制定,这导致有关金融理财的监管“政出多门”、标准不一、体系紊乱。在监管的程度上,各监管部门对本质相同的 金融理财设定了宽严不一的监管尺度与准入门槛。例如,同样是理财产品, 对信托公司而言,参与单个自然人信托的自然人人数不得超过50人(单笔委 托金额在300万以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制)2, 而基金公司开展的特定客户资产管理项目单个资产管理委托人数可以达到 200人,3更有甚者,保险公司开展的具有理财功能的分红险、投资连接险、万 能寿险则几乎没有人数的限制。4在产品的审批上,各监管部门的监管标准亦 不统一。信托公司的信托无须银监会的核准,而基金特定客户资产管理(基金 专户理财)、证券公司客户资产管理、商业银行个人理财则须经各自监管部 门的核准,5保险公司开展的附有投资理财功能的保险(分红险、投资连接险、 万寿险)只需要在保监会备案即可6。在分支机构的设立方面,证券公司与基 金管理公司可以设立分支机构,并且依据“资管新政”,基金管理公司还可以 设立子公司,专门运营资产管理业务,与此相反,我国目前尚不允许信托公司 设立分支机构与子公司。显然,金融理财监管规则的差异与我国金融分业经 营下的“机构监管”理念一脉相承,但这种“政出多门”、“多头监管”的 格局难以适应大资管时代下金融理财“混业经营”的现实需要,因为大资管 时代的金融理财市场不再是分业经营下各金融机构的“固有领地”,而是均 可染指的“共有属地”。此外,在机构监管机制下,一方面会出现重复监管的 问题,导致监管的极大浪费,另一方面亦可能存在监管的盲区和漏洞,不利于 统一的金融理财市场的形成。

    (二)大资管时代金融理财监管规则亟待统 一 1.金融理财监管规制统一的实践基础实践上,伴随着大资管时代的来 临,金融理财市场乱象迭出。不同的金融监管部门对同类型的金融理财业务 设定迥异的监管标准。分业经营格局下,金融监管部门各自为政,单独制定金 融理财监管规则,并据此行使对金融理财的监管。由于监管规则在风险分担、 信息披露、投资者适当性、法律责任等方面的规定不同,投资者所享受的权 益存在较大差异。同时,监管部门对金融理财的准入门槛、发行程序、审批 条件、募集对象上设定不同的标准,加剧了金融理财市场上各金融机构间的 非公平竞争。据此,从实践的角度分析,大资管时代我国金融理财监管规制亟待统一。2.金融理财监管规制统一的法理基础理论上,在大资管时代,我国金 融理财监管规则的统一具有坚实的法理基础。关于金融理财的法律性质,历 来存有争议。理论上主要有“委托代理关系说”、“信托关系说”两种观点。

    “委托代理关系说”认为,金融理财主要内容是委托人与受托人订立委托, 由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产,因此符合民法通则和法 所规定的委托代理法律关系的特征。“信托关系说”认为,依据信托法,在名 目繁多的委托理财服务中,尽管形式不尽相同,但就其财产关系的法律性质 而言,实际均属信托方式。除以上两种观点外,也有学者认为,根据“资产是 否转移”以及“交易中适用的投资人名义”,委托理财可以分为信托型委托 理财和委托代理型委托理财,前者适用信托法,后者适用民法代理制度。亦有 学者认为,委托理财的内容与形式与现行法律明文规定的委托、信托、行纪、 借贷、合伙等制度有一定的相似性,但也存在本质的不同,进而指出委托理财 是一种独立的法律关系,它是新型的财产管理制度。就上述观点而言,笔者认 为“信托关系说”更为符合金融理财的本质。首先,金融理财符合信托的构 成要件。依据信托法理,信托是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托 给受托人,由受托人按委托人的意愿,为特定主体的利益进行管理或者处分 的行为。据此,信托法律关系的构成由两种判断标准:一种为纯粹判断标准;
    另一种为核心判断标准。纯粹判断标准表现为:信托财产完全独立于信托当 事人的财产;受托人仅收取信托管理费用;受益人完全承受财产的经营管理 后果。核心判断标准包括:受托人对信托财产享有一定的财产权;受托人在授 权范围内对信托财产享有独立的经营管理权;受益人的受益权与受托财产的 经营管理后果直接相关。依照信托关系的判断标准,符合纯粹判断标准的法 律关系归属于信托自不待言,如信托公司发行的信托。符合核心判断标准而 不符合纯粹判断标准的法律关系则被视为“准信托关系”。据此分析,我国 目前理财市场上的主流理财产品本质上均属于信托法律关系。其中,信托公 司发行的金融理财符合信托的纯粹判断标准,属于典型的信托关系。基金公 司发行的理财本质上也是按照信托架构设计的产品运营模式,理论界与实务 界通常也认为依据《证券投资基金法》创设的基金产品完全符合信托的基本构成要件。此外,商业银行与证券公司开发的理财产品、保险公司发行的附 加理财功能的保险其本质上是否归属于信托,在实践中争议较大。有学者认 为,这些机构发行的理财产品与信托的构成要件相去甚远,因而难以纳入信 托关系范畴。主要原因在于受托人未以自己名义管理受托资产,受托人不具 备信托业的从业资格,受托人并未取得财产的完全所有权,仍接受委托人的 指示,对外仍然是委托人的代理人身份。笔者认为,此种观点颇值得商榷。原 因在于:其一,该观点实际上把信托的核心判断标准与纯粹判断标准混为一 谈。依据信托关系的核心标准,只要求受托人对委托财产具有一定的财产权 即可,无须具有完全的所有权以及一定得以受托人自己的名义进行信托行为, 只是仅符合核心标准的法律关系不是典型的信托关系,而是“准信托关系”, 因此,上述几类争议的金融理财产品本质上均属于“准信托关系”,但这不能 否认其信托的法律属性。其二,该观点忽视了信托内涵与外延的演变。信托 作为舶来品,根源于英美法系的衡平法。信托包含极其丰富的内容,随着时代 的发展,信托的功能已由财产的传承向财产的管理运营转变,信托的内涵与 外延均获得较大的拓展,并把所有基于委托信任关系而形成的“类信托”纳 入其调整范围。我国作为传统上的大陆法系国家,民法体系与信托法理念具 有某种天然的冲突,为使信托与我国民法体系相协调,我国信托立法采取的 是相对狭隘的信托理念(如规定只有取得信托资格的经营主体才能从事信托 业务),因此,目前我国信托法律规范外延相对狭窄,其调整的范围也极其有 限。这就使得原本应归属于信托法调整的“类信托”行为被排除在外。例如, 目前资产管理市场上存在的诸多金融理财业务因不符合我国信托的定义而 不受《信托法》调整。其三、以“受托人没有以自己的名义管理受托财产” 而否认金融理财的信托属性与事实不符。依据信托法理,受托人应以自己的 名义管理信托财产,这是信托与委托代理的主要区别。在我国目前的金融理 财中确有许多以委托人的名义而非受托人的名义管理受托财产。例如证券公 司资产管理业务,依据《证券公司客户资产管理业务施行办法》第12条规定, 证券公司为单一客户办理定向资产管理业务,应当与客户签订定向资产管理, 通过该客户账户为客户提供资产管理服务。但是,我国监管部门之所以作出如此规定,是因为如果以受托人(证券公司)名义持有证券账户将使证券公司 的证券委托理财业务构成信托,显然与证券业与信托业分业经营、分业监管 的体制原则发生冲突,这是中国证监会的一种刻意安排。这种政策上的强制 性规定是为了规避我国现有金融监管的原则,是人为的扭曲证券委托理财的 信托属性,以至于在实践中造成诸多误解,认为此类委托理财实质上是委托 代理。事实上,这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为,是有意规 避我国金融法律制度的行为。其次,信托能够为金融理财提供充分的制度保 障。源自英国衡平法上的信托为财产的管理及运营提供了独特的制度安排, 信托涵盖的破产隔离、所有权分离、信义义务等制度使其在现代财产管理中 具有得天独厚的优势,因此,信托模式在各类财产管理中获得了普遍认可。作 为财产管理中的重要内容,金融理财与信托具有天然的耦合性。其一,信托能 为投资者提供更为周全的保护。依据现代信托法理,委托人与受托人签订委 托,负有把信托财产转移给受托人的义务,受托人进而取得了信托财产的所 有权,成为信托财产名义上的所有者,受托人对信托财产在信托协议约定的 范围内拥有相对独立的经营管理权。为防止受托人滥用权力损害委托人的利 益,法律规定受托人对委托人负有信义义务,即忠实义务与注意义务。受托人 应恪尽职守、勤勉地为委托人或受益人服务,不得监守自盗,利用自身的优势 地位侵害委托人或受益人利益。同时,受托人应以善良管理人的注意处理委 托事务。如果受托人违反了基于信托产生的信义义务,应承担法定的民事责 任。与此相反,在委托代理关系下,法律并无规定受托人负有高度的勤勉、忠 实、信任义务,只是要求受托人在授权范围内履行职权,这与信托关系下受托 人的信义义务相去甚远。在责任的承担上,信托法中受托人违反信义义务时 承担的是法定的责任,而委托代理中受托人违反职权时承担的是约定的责任。

    两种责任在性质上有本质区别,后者可以通过当事人的约定予以排除。因此, 若金融理财采用信托模式来架构其法律关系,能够为作为委托人的投资者提 供相对周全的保护。其二,信托能确保受托财产的独立性。在信托关系中, 受托财产由委托人转移给受托人,受托财产脱离委托人的控制。与此相对应, 受托财产亦脱离于受托人的财产而成为一项独立的财产,受托人死亡、解散、破产时,受托财产不属于其遗产或者清算财产。此种“破产隔离”的制度安 排确保了受托财产的独立性,能够使受托财产始终是为信托目的而存在。在 金融理财中,如依据信托架构设计理财产品,一旦信托设定,投资者委托的财 产即可独立于受托人的财产,确保 计划 计划 计划 资源 合同 合同 计划 计划 计划 合同 合同 受托财产的安全。相反,如把金融理财界定为委托代理关系,依据我国 《法》的有关规定,并无受托财产独立性的要求。其三,信托关系下,作为委 托人的资产管理公司拥有更大的自主权。在信托中,受托人是以自己的名义 持有与管理信托财产,受托人享有高度的自主权与独立性,基本不受委托人 的干预。此种制度安排能够最大限度地发挥受托人的财产管理能力,更好地 为信托目的服务。与此相对应,在委托代理关系中,受托人在委托人授权范围内行事,受托人行为受委托人的约束较多,因此,委托代理本质上是一种消极 的、被动的资产管理方式,依据委托代理诠释金融理财将极大地限制资产管 理公司主动性和创造性的发挥。综上,大资管时代,金融理财市场乱象迭出, 金融监管面临着诸多法律困境。从大资管时代金融理财市场发展的趋势观之, 各金融监管规则亟待实现有机统一。金融理财业务在本质上具有高度的一致 性,均体现为“受人之托,代人理财”的信托特征。这为统合各类金融监管规 则奠定了理论基础,也为突破大资管时代金融理财监管的法律困境提供了新 的视角和路径。

    二、大资管时代金融理财监管的现实选择 监管层不 断推出的“资管新政”,使大资管时代的资管坚冰正逐渐消融。各类金融机 构已陆续进入资产管理市场,逐步形成了“你中有我,我中有你”的混业经营 状态。现有金融理财的监管弊端正日益凸显,目前亟待革新旧有的金融理财 监管机制,为大资管时代的金融理财业务制定新的“游戏规则”。

    (一) 明晰金融理财的信托性质,强化司法权的介入 司法权作为国家依据法定 的职权和程序享有的经由审判把法律运用于具体案件的权力,具有排除法律 运行的障碍,维护法律价值的功能。法院作为司法权的行使机关,其法治水平 直接攸关司法权运行的效果。就金融理财而言,法院对其性质的认定将直接 影响到当事人权益的配置及案件的最终走向。目前,我国法院系统对金融理 财性质的认定较为一致,普遍把金融理财分为信托型的金融理财与非信托型 的金融理财,主张前者适用《信托法》,后者适用《法》和《民法通则》,尤 其是委托代理,申言之,信托型的金融理财在性质上被认定为信托,非信托型 金融理财(如商业银行理财、券商理财)被界定为委托代理。最高法院民二庭 曾以“高民尚”为笔名在《人民司法》发表的关于委托理财的法律界定代表 了法院的主流观点。该文把委托理财界定为委托代理行为,主张以民法中的 委托代理规则来调整委托理财关系。然而,我国《民法通则》与《法》关于 委托代理的规定较为简单,对受托人义务的强制性规定以及受托财产独立性 的规定尤为缺乏,这对作为委托人的投资者保护不够,因此,委托代理难以涵 盖金融理财的全部内涵。诚如上文所述,金融理财业务在性质上具有一致性, 均属于“受人之托,待人理财”的信托行为,信托法能够填补委托代理在调整金融理财中的法律漏洞,但我国信托立法起步较晚,一些必要的信托法律尚 付阙如,司法机关对信托理念的认识有待深化,在实践中,司法机关通常把金 融理财认定为委托代理而非信托。因此,为重构金融理财监管机制,司法机关 有必要重新审视金融理财的性质,确认其信托的法律属性,发挥司法权在金 融理财行为中的调控作用。

    (二)尽快制定《信托业法》,促进金融理财 监管规则的统一 大资管时代,我国资产管理市场进入了全面混战的状态。

    由于我国分业经营、分业监管的金融体制,金融理财业务在投资者适当性、 监管标准、投资范围等方面的规定极不统一。此种不统一造就了不公平竞争, 也助长了监管套利。例如,同样从事金融理财服务,信托公司有净资本监管的 要求,7而证券公司及基金管理公司却基本不受净资本监管的约束。此外,同 样采用信托模式开展金融理财业务,但除信托公司与基金管理公司外,商业 银行及证券公司均不承认其经营的是信托业务。原因在于依据我国《证券法》、 《信托法》、《保险法》的规定,各金融业分业经营、分业监管,如果商业银 行、证券公司、保险公司经营信托业务,就涉嫌违法。但实际上,由于金融理 财本质上属于信托,这些机构往往采用信托模式运营金融理财业务,如规定 受托财产的独立性与破产隔离制度。目前,突破我国金融理财监管所面临的 上述法律困境,需要立法机关及监管部门进行顶层设计。1.检视现有信托理 念,进行理论拓展源自英国衡平法上的信托,包含极其丰富的内容,囊括了所 有基于信任、信赖而形成的信托关系,而我国却把信托视为一种特定的金融 行业,并且排除其他未经监管部门核准的公司经营信托业务。实践中,通常依 据经营主体是否拥有信托“牌照”来判定其经营行为的信托性质,而非把事 实上的“信托关系”作为判断信托的标准,这严重背离了信托“受人之托, 代人理财”的基本内涵,缩小了信托的调整范围,限制了信托功能的发挥。为 改变信托在我国金融市场面临的困境,甚有必要改变对信托的狭隘定位,重 新认识信托的功能和价值,把信托作为一个金融运营平台,任何金融主体均 可利用这一平台经营信托业务,而只要其经营行为构成信托,即应受信托法 的调整。2.制定《信托业法》,统摄各类金融理财行为大资管时代,各金融机 构开展的金融理财业务实质上是信托原理的一种运用方式,但实际上,目前除信托公司的信托理财适用《信托法》外,其他金融机构的金融理财业务均 不受《信托法》的调整,而是由各监管部门的规章及规范性文件来规制,即便 信托公司有《信托法》可依,但《信托法》只是对信托当事人、信托行为、 信托法律关系作出了规定,《信托法》属于民商法范畴,其自身缺乏对信托业 监督管理的规定。鉴于在金融理财市场上,各金融机构实际上已进入混业经 营状态,为实现金融理财监管规则的统一,避免出现“多头监管”、“政出多 门”的乱象,较为可行的路径是尽快出台《信托业法》,把市场中所有提供金 融理财的机构和个人囊括其中,使《信托业法》不仅调整典型的信托行为, 而且规制“类信托行为”,并以此为契机突破金融理财市场“机构监管”的 桎梏,真正实现向“行为监管”的转变 合同 合同 合同

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