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    从南海九小岛事件看民国学者对南沙主权之论证17400字_南沙小岛

    时间:2019-10-26 09:54:49来源:博文学习网本文已影响

    从南海九小岛事件看民国学者对南沙主权之论证17400字

    从南海九小岛事件看民国学者对南沙主权之论证17400字 摘要:南海九小岛事件发生后,日、法两国进行了所谓的“主权”交涉与争 论,分别以臆测的某些说法为其侵略行为张目。民国学者吸收和借鉴中外家的学 说,对国家领土取得原则进行论述,尤其是利用“先占”理论,剖析法、日所持 理由或所谓法理依据的荒谬,并论证中国拥有南沙群岛主权是有充分根据的。但 是由于对南沙属我的历史依据准备不足,以及对国际法某些理论的掌握程度不深, 致使某些学者在研究问题时有一定理论与史实的偏差。

    中图分类号:DF93 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2016)01-0095-12 20世纪30年代初,法国政府派军舰占领南沙几个岛礁,称其为“无主地”而 进行“主权”宣告,从而挑起中法南沙领土争议,是为“南海九小岛事件”。

    ① 为进行地缘利益的争夺,日本政府则借口法所占岛礁最先为日人“发现”并占有。

    日法两国的交涉与争论,引起了中国学者和报刊媒体的关注。如何从国际法角度 批驳法日的谬论,成为中国学者、舆论界的重要任务。民国学者吸收和借鉴周鲠 生、奥本海默(LFLOppenheim)、霍尔(Jerome Hall)等中外法学家的学说, 对国家领土取得原则进行论述,尤其是利用“先占”理论剖析法、日所持理由或 所谓法理依据的荒谬,并论证中国拥有南沙群岛主权是有充分根据的。但是由于 对南沙属我的历史依据准备不足,以及对国际法某些理论的掌握程度不深,致使 某些学者和报刊在研究问题时有一定理论与史实的偏差,其经验教训值得我们认 真总结。

    一、中国学者剖析“先占”论及对法占之说的批驳 南海九小岛事件发生后,中国法律界曾撰文论及此问题,如吴芷芳的《法占 九岛之法律问题》、王英生的《从国际法上辟日人主张华南九岛先占权的谬说》、 子涛的《法占海南九岛案之法理谭》等。吴芷芳:《法占九岛之法律问题》,载 《法学杂志》1933年第7卷第1期,第19�D23页;
    王英生:《从国际法上辟日人 主张华南九岛先占权的谬说》,载《安徽大学月刊》1933第1卷第5期,第1�D7 页;
    子涛:《法占海南九岛案之法理谭》,载《新广东》 1933年第1卷第8期, 第121�D122页。吴芷芳重点阐述了“先占”理论,以批驳法占九小岛之荒谬。他引用英国公 法学家维斯蓝克(Westlake)之说,指出先占为占有无主土地之行为,若成立要 件有四:(1)先占标的物,必为无主土地(Res Nullus),所谓无主土地,即 不属于任何国家之地。土地虽有(土著)居民,然如未成国家,此土地以公法言 之,可谓无主地;
    (2)先占须为国家机关,或其代理者之行为。私人或私人会 社,纵有先占之行为或事实,非得本国政府之“追认”(应为承认),概不生效;

    (3)先占须有占有意旨,即升旗鸣炮,表示合并占有地,而加入其版图;
    (4) 先占须有实际行动,即设置政权机关,以行使国家主权于占有地。王英生文章批 驳了日本所谓先占九小岛的荒谬,他也认为先占要有四个必要条件:(1)被占 领的土地必须是“无主土地”;
    (2)国家而不是私人占领;
    (3)必须是实力占 领;
    (4)必须通知其他国家。他还认为关于此要件,虽然有人主张不必要,但 这是少数人的主张,不能认为妥当。这两篇文章对先占的论述,所用语言虽稍有 差异,但基本内容是一致的。横田喜三郎所述先占之意也如此。

    有学者从时政、国际关系等角度阐释九小岛问题与南海局势时,也谈及到领 土“占领”理论。如徐公肃的《法国占领九小岛事件》、拙民的《南海九岛问题 之中法日三角关系》、许道龄的《法占南海九岛问题(附图)》等。徐公肃:《法 国占领九小岛事件》,载《外交评论》1933年第2卷第9期:拙民:《南海九岛问 题之中法日三角关系》,载《外交月报》1933年第3卷第3期;
    许道龄:《法占南 海九岛问题(附图)》,载《禹贡》1937年第7卷第1�D3合期,第265�D270页。

    拙民指出,按国际公法而论,“占领”乃于无其他国家主权存在之地方,竖立己 国主权,以获得土地之行为。其条件有二:(1)占领之地于占领之时,必须为 无人居住;
    或有人居住,而其民智未开,“且无于其地方主张有主权之其他国家 实施统治而将土人加以组织”,并必须无其他文明国家先占。(2)必须实际占 领,关于此点,又可分为两层进行说明:一是须有占领意思表示,如举行正式占 领形式,或将“占领”通告其他国家,但其行为必须为国家行为,或由政府为之, 或由私人为之而由政府追认亦可;
    二是须于其他地方树立负责统治机关,维持治 安,以保障权益。徐公肃将其列为:(1)客体须无主而可从事建立主权之地;
    (2)主体须为国家;
    (3)确实占领;
    (4)通知各国。这四个要件在当时是占 领领土缺一不可的。上述学者所阐述的“占领”理论,实为先占之论。这几位学 者在阐述问题过程中,将该论作为既成理论来运用,故未展开探讨。

    首先,一国先占一土地,被占土地是无主地乃是必要条件。国际法规定,先 占的标的地是“无主的土地(Vacant land)”,或者属于某一国之土地而后来 被抛弃者。关于何为无主地,横田喜三郎指出:无主地“最明显的是无人的土地, 尤其是无人岛”,“但国际法上的无人土地不仅于无人岛为限,就是有人居住的 土地,亦可以视为无主的土地”,“只要那土地不属任何国家,依然是无主土地”, 前引③何鼎译:《无人岛先占论》(上),第20�D21页。他举例说欧洲各国未 占领前的非洲,或文明国人至未开化土人居住的土地居住,或发现无人岛而居住, 在国际法上依然是无主地。横田还对“先占原则”的成立解释说:“从15世纪末 新发现的时代至18世纪初,在发现新大陆或岛屿时,宣告这里是本国领土并悬挂 国旗,竖立十字架或标柱,这样就等于取得了这片领土。”但是在19世纪仅这样 做就不行了,“许多国家主张先占必须是实际占有土地并施加统治,这逐渐成了 各国的一种惯例”。在19世纪后期,先占必须是实效已经是国际惯例。横田认为:
    “所谓先占必须是有实效性的,是指实际占有土地并设立有效统治权力。为此设 立某种程度的行政机关是必要的。尤其是为维护秩序,要有警察力量,很多情况 下还需要有一定数量的兵力”。[日]井上清:《“尖阁”列岛�D�D钓鱼诸岛的 历史剖析》(1972年6月),载陈东民主编:《钓鱼岛主权归属钓鱼岛是中国固 有领土》,人民日报出版社2013年版,第316页。这亦是说,19世纪后设立、警 察等权利统治,对确立一块领土的主权已是必须的了。

    当时有中国学者认为,在国际法上“先占”本无确定之定义,并举例说,日 本学者Fusinats在欧洲国际法学会上,曾提出以下提案:“凡实际上并不属于一 国主力之下或一国保护之下的土地,无论其有无居民,得认为无主之地。”欧洲 国际法学会认为此项定义尚不妥当,未加通过,“是欧洲国际法学会对于本有居 民之土地,即不属于国家主权或保护之下,亦不敢断定其为无主之地”。前引④ 徐公肃文,第20页。

    但有国内学者认为,有人居住的地方,在私法上不是无主的土地;
    但是在国际法上,单是有人居住的土地,却不能说就不是无主的土地。

    主张单是有人居住的土地就不是无主的土地者,是把国际法上无主的土地与私法 上无主的土地混同了。前引②王英生文,第3页。

    这种见解,与日本学者在欧洲 国际法学会上的见解相类似。

    西沙、南沙群岛自古以来就是海南渔民的生息之地,不是什么“无主土地”。

    《国闻周报》刊文说,发现无主地之行为,曾盛行于非洲,至于交通便利的地区, 如中国南海,“则除非中国放弃,卧榻之侧,谁能从而取得其先占权?”《粤南 九岛问题》,载《国闻周报》1933年第10卷第31期,第5页。

    此论很有道理,在 法国占领九小岛之前,海南渔民已经在此生产和生活。英国《中国海指南》(China Sea Pilot, Vol III, 1923,pp95�D100)书中记载:“海南岛渔民以捕取海 参、介壳为活,各岛(Tizard Island郑和群礁�D�D笔者注)都有其足迹,亦 有久居岩礁者,海南每岁有小船驶往岛上,携米粮及其他必需品,与渔民交换参 贝。”North Danger岛(双子群岛�D�D笔者注)中亦“常为海南渔民所莅止, 捕取海参及贝壳等。”前引④徐公肃文,第18、19页。法国占领后,驱逐九小岛 上的中国渔民,并在双子岛的东北岛上(北子岛),用白粉大书:“法舰曾至此 岛竖法国国旗,法国已占领两岛(北子岛、南子岛�D�D笔者注),中国渔人在 此捕鱼,已为过去之事。”厉鼎勋:《中国领土最南应该到海南九岛》,载《中 华界》1935年第22卷第8期,第53页。

    法国认为似乎通过此种手段,九小岛主权 就为其所有了。然而法国这种侵略的行为,显然是不受国际法的保护与承认的。

    其次,19世纪以后先占必须是实力(有效)的占领。《奥本海国际法》指出:
    “现在,占有和是使占领有效的两个条件,但在从前这两个条件并不被认为是用 占领方法取得领土所必要的。”前引⑤。

    占有领土并进行行政管辖,在19世纪 各国业已实行,20世纪初则为一般国际法学者一致公认。1888年国际法学会关于 “先占”的原则有一个决议,先占须是国家在被占领的土地上树立权利,维持秩 序,而其方法是在被占领的土地上,设置官吏,驻扎军队,并通知其他国家。虽 然在特殊的情形下,如在无人岛的场合,因地处荒凉或条件限制,无设置官吏、 驻扎军队的必要,不必实行这一原则,然而需在其附近的土地上设置官吏、驻扎军队,必要时能于最短时间内派军舰、飞机前往该地,以执行监事和保护的责任。

    如前所述,法国及其殖民地越南似乎通过一系列行动明确了九小岛的“归属”, 还出版了地图,然而查遍法国的南沙活动资料,以及后来越南发表的“黄沙、长 沙”几个白皮书,可知自1933年4月底至法国自印支半岛撤出(20世纪50年代中 期),法国政府在南沙群岛基本上未有行动,更谈不到具体管辖了。戴可来、童 力合编:《越南关于西沙、南沙群岛主权归属问题文件、资料汇编》,河南人民 出版社1991年版,第65页。

    在国际法上,占有领土的正式行为,通常是发表声 明或悬挂国旗,然而《奥本海国际法》指出:“除非在土地上有移民定居,能够 维持国旗的权威,否则这种正式行为本身仅构成虚构占领。”前引⑤。

    法国在 九小岛自始至终没有移民,也没在附近土地上设置官吏、驻扎军队(南沙距离法 属印度支那350海里),其上述行为,应是“虚构占领”,不具有国际法意义。

    当时日本学者立作太郎博士(Tachi Sakutaro)在《朝日新闻》上发文指出:“法 国之先占通告,虽表示有获得领土主权的意思,但不能认为已完成实效之先占条 件,法国政府对他国主张领土权之获得,须显示有足以表明实效占有存在之国权 树立事项。”[日]金子二郎:《日人对于法国占领华南九小岛之争辩》([日] 《外交时报》第76卷第5号),杨祖诒译,载《国际周报》1933年第5卷第6号, 第13页。

    虽说当时法日两国处于争执状态,日本学者总体之论不那么客观,但 此观点从法理角度否认了法国实力(有效)占领,却具有一定针对性和说服力。

    法国行为上的自相矛盾之处,在一定程度上又否认了它的先占之说。它占有 九小岛之初,对外宣称取得了所有权;
    后来因中日与之交涉,它又声明说在岛上 的行为仅是设航海标识,“从来法国船舶航行越南方面者,在航路上为种种不便, 故在九岛建筑灯塔工作,以便各船航行……法国政府并无在该岛建设军事的设置 之意”。《琼南九岛问题法致日本复文日认为军事要地拟向法提出抗议》,载《申 报》1933年8月10日第7版。

    法国不仅通过媒体,而且还通过官方、非官方渠道 多次向中、日两国作此表示。这是法国占领九小岛后,并不想在此区域内造成足 以维持该国权力,或建立行政机关而实行管理这块地方的表示。历史发展的事实 也的确如此,法国政府发表占领九小岛宣告后,并不曾做出“有效占领”之举动,可见仅凭竖旗和宣告行为不能认为其完成占领步骤。前引B16。

    法国非法占领九 小岛后,并未建立行政机关、驻扎军队以管理该地,其仅为航行便利考虑问题, 先前法方所说“先占”条件自然不能完全成立,它所宣告世界之声明亦无效力, 法方无法自圆其说。

    二、中国学者对日本占有九小岛之说的批驳 如前所述,一国欲“先占”一土地必须满足被占土地是无主地,这是占领的 前提。仅就日法之行为比较来说,日人在南沙活动的时间要比法国早约20年左右。

    据日本人说, 从现代国际法关于领土占有的学说看,一国对土地的占有必须为国家行为。

    占领者须为国家机关或代理者,换句话说它须用国家的名义占领,“领土必须由 占领国真正地加以占有。为了这个目的,必须占领国以取得对土地的主权的意思 将土地置于它的权力之下”。前引⑤。私人或私立会社的行为,不能作先占的行 为,即使其在无人土地上有某些行为或事实,也不是国际法上的先占,而只能算 作私法上的占有这自然不能因此而取得领土主权。在日法交涉九小岛时,对于日 本坚持拉萨磷矿公司在南沙岛礁开采磷矿多年,以证明日本已取得权利之说,法 外交部回应说:“按诸国际公法,凡私人或私营企业,最先到达一地,不能作为 占领”之根据,“此种[日本]私营,充其量,不过可在该地保持其事业而已”。

    《法占九岛事件,日方越俎代谋》,载《申报》1933年8月5日第6版;
    《中法日 交涉�D�D法人之饰词狡辨(辩)》,载《兴华周刊》1933年第30卷第30期,第 40�D41页。

    单就此事而论,法方所说不能说没有一定道理。除占领意图(Animus Occupandi)之外,实际的而不是名义上的占有是占领的必要条件。这种占有包 括占领国借以把争议中的土地纳入自己占有的范围,并采取步骤以行使排他性权 力的某个行动或一系列的行动,“严格地说,在正常情况下,只有当这个国家在 该地建立起一个能使其法律受到尊重的组织时,占领才发生”。陈致中、李斐南 选译:《国际法案例选》,法律出版社1986年版,第82页。

    私人或私人公 司经营业务占有土地仅是私法上的占有,而不是国际法的先占,所以不能取得领 土的所有权;
    如果私人或私人公司对土地的占有,后来它们的占领“是出于国家机关的委任或追认,所以亦可以说是国家的占领”。如果私人或私人公司的行为 得到国家的委任或追认(确认),这即是国家实行的国际法上的先占了,而且国 家的表示必须是明确的,然而如私人企业仅从其国内法获得了许可,这样的先占 也是不充分的。英国法学家布朗利(Brounlie)在“象征性兼并”的定义中,给 予“私人行为”以充分肯定。他写道:“象征性兼并(symbolic annexation), 可以定义为主权的一种宣告或其他行为,或由国家授权或随后为国家批准的私人 行为,其意图在于为取得一块领土或一个岛屿的主权提供明确证据。”[英]伊恩? 布朗利:《国际公法原理》,曾令良等译,法律出版社2007年版,第123页。

    在 与法国交涉九小岛时,日本政府对日人的南沙私人行为似乎进行了“追认”。日 本内阁会议1933年8月15日决定不承认法国对南海九小岛的占领,训令日本驻法 大使长冈春一(Harukazu Nagaoka)向法国政府传达该政府之抗议,其主要内容 如下:(1)拉萨磷矿公司开发及经营过程中本国政府一直予以认可并提供援助。

    (2)本国人对于岛屿有继续开发使用的事实根据,过去4年里虽本邦人离开了群 岛,但那只是暂时中止经营,并未放弃对该群岛的占有使用。(3)依据本国人 在开发经营岛屿过程中,政府提供的援助及本国人继续使用占有该群岛的事实, 日本政府拥有对该群岛的权力及权益。[日]浦野起央:「南海诸岛国际纷争史 �D�D研究?资料?年表」、刀水书房1997年,第267�D271页。

    如何认识日本的 上述抗议内容,其抗议是否符合历史真相,这是理解问题的关键。

    首先,日人探险和开采南沙磷矿的行为为私人行为,在当时并未得到日本政 府的支持和认可。20世纪10�D20年代,日人平田末治(Hirata Maiji)、池田 金藏(Ikeda Kinzo)、小松重利(Komatsu Shigetoshi),以及拉萨磷矿公司 雇佣人员对南沙岛礁进行“探险”,后来拉萨磷矿公司又对太平岛、北子岛进行 资源开采,这为私人行为,并非得到日本政府的授权。他们为占领南沙群岛,曾 提出将这些群岛纳入日本领土的要求,结果被日本政府拒绝,即日本政府并未进 行追认或承认。中国报刊深刻地指出:“盖纵令有私人发现,或在该处有所经营, 要非基于国家之意思,自不得以先占论也”。“故纵令一私人或团体对该地方, 确有先占之必要的实际行动,然并非基于国家之委任,未尝以国家名义,实施先占者,则在国际法上不能发生先占之效力。” 前引B14,第4�D5页。

    也即是说, 国家权力未树立,国际法上的先占自然不能成立,用私人占有和居住来论断日本 “先占”已经成立,完全是将私法和国际法混淆了。日本政府后来说,得到它的 认可并提供援助,这是不符合历史事实的,是随意篡改历史。

    其次,先占必须通知其他国家。通知是将先占某一土地的事实通告其他国家 的一种外交上的必经手续。1888年国际法学会会议议决,先占必须通告其他国家。

    1885年柏林条约也有同样的规定。因为拉萨磷矿公司的行为为私人行为,所以谈 不到对领土的占有宣告。在此期间,日本政府没有作为,如竖旗、宣告、建立管 理机构等。日本对于其他国家又未做先占的通知,所以不能说日本已经先占了九 小岛。法国后来虽承认日本在诸岛的经济利益,但对于日本对九小岛的主权要求 予以拒绝,“因日本既未在诸岛悬挂国旗,复未有已在岛上行使主权之声明也”。

    《法国占我粤南九小岛》,载《外交评论》1933年第2卷第9期,第150页。

    日本 与法交涉时,曾主张“日人私权存在该岛屿”。《军事上关系重大日本争九小岛 将对法提出抗议不承认先占宣言》,载《申报》1933年8月19日第10版。

    这是日 本有可能知道它的先占权理由不充分,乃退而求其次,争取在该岛的私人权利了。

    日本政府称日人撤出岛礁,只是“暂时中止经营”,并未“放弃”占有使用 之权,其说是否具有法理意义值得研究。《奥本海国际法》指出,放弃作为丧失 领土的一种方式,是与占领作为取得领土的方式相应的。如果所有国完全以永久 退出领土的意思舍弃领土,从而抛弃对该领土的主权,这就发生了放弃的情形。

    前引⑤,第94页。

    日人“暂时中止经营”九岛,按其所述的理由,因受世界贸 易状况不景气的影响。对于日本的“辩解”,徐公肃认为:“此项理由,似未能 证实日人之放弃九岛,确系出于自愿。惟日人遗弃之一切机器,均冠以日本公司 之字样,作为仍将复来之表示。若欲以此即认为‘诸岛应属日本’之根据,国际 法上殊无此先例。”前引④徐公肃文,第22页。

    这是仅从遗留物的角度阐释日 人行为颇有一些法理根据之论,而问题的根本是日人在岛行为是否得到他国的承 认,是否侵犯中国领土主权,答案自然是肯定的。查阅有关档案文献,未有他国 “承认”日人行为之记载。如上所述,日本政府仅为与法争夺九小岛所有权,才进行证据的“补充说明”,这种做法不具有国际法理意义。

    最后,日本为 论证九小岛为其所有,声称日本学者寻找到一些如地图、屏风等证据,但这些证 据模糊不清,不具有国际法理意义。《申报》对日本学者所持证据评论说:日本 帝国大学一教授拿出一幅“一五五三年所绘之地图,证明此数岛所在地点,足证 法国所称法人在最近百年内发现此数岛一说之不可为据。此外又发现新证据数种, 内有200年前的旧屏风,上绘地图,载有此数岛,惟未举其名。又有数百年前意 大利传教士在中国所绘之地图,亦载明此数岛。在新近调查中,发现有日人色彩 之种种故事,凡此证据,将来需列入日本争岛理由之文中”。《我粤海九小岛日 本竟思染指外务省征集证据作法律上之研究》,载《申报》1933年8月13日第8 版。

    关于地图的作用,《奥本海国际法》认为,一般地图不是划界或标界过程 的一部分,也不是以图形说明划界或标界过程的,当然可以用来作为解释边界解 决的证据。在这种情形下,一般地图作为证据的分量,取决于与每个案件的有关 的程度及其在实质上的优点。参见[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第 一卷第二分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1998年版,第62页。

    然 而日本学者所称之地图,究竟出于何人之手,内中具体情况如何,其所确认为“九 岛”之地,如何论证并得出此结论等等问题,日本政府和学者均闪烁其词,其所 述地图从未示于人,故具体境况就不得而知了。当时学者指出,此等地图,吾人 尚未得见,其真实性如何,其在法律上的效力如何,均属疑问。前引④拙民文, 第80页。

    日本政府绑架国际法为自己的侵略行为进行辩护,遮盖侵略意图,而这才是 它从法理、历史上诡辩九小岛问题的根本原因。在九小岛事件中,日本法学界一 些人物如立作太郎、横田喜三郎等从国际法角度解读此事件,观点不一,大体上 可以分为两派,一派以立作太郎为代表,积极配合日本政府搜集有关证据,出谋 划策;
    一派以横田喜三郎为代表,批驳日本国内报纸所宣传,指出日本先占理论 不成立,但却肯定了法国先占行为成立。尽管如此,这两派人物均从当时国际形 势角度探讨该问题的解决,认为从政治方面的解决最为适当。他们之所以会有如 此分析,有如下原因:首先,九小岛距离日占之台湾、日本本土遥远,一旦有事日本鞭长莫及,还 极可能引起英、法等国的反对。九小岛距台湾南端远隔750海里,在当时军事条 件下,自日本本土、台湾及时派遣兵力,以应付南海突发事件实为不易之事。退 一步假设,日本如于此地建立权利机关,即使派遣人员至岛从事管理工作,虽有 可能,然而在日本南下战略未确定前,这样做无疑会增加日本政治、军事负担。

    另外,在当时的资源开发技术条件下,除有限的磷矿资源、捕鱼基地外,九小岛 的经济价值并不是很大,“虽凭借若干理由,先占之,维持之,固无不可。但在 经济上并无重大的价值,自采取磷矿的日本人也已终止,居住于彼的中国人已经 他移。”前引③何鼎译:《无人岛先占论》(下),第27页。

    这种状况在一定 程度上限制了日本对该岛的资金及技术投入。

    从地缘战略角度说,南海九小岛与法属印度支那、英属海峡殖民地接近,日 本在战略部署上若轻率占领之,极有可能诱发他国不满乃至于冲突的发生,“仅 就这点看起来,纵令其为无主的土地,亦不应当徒为单纯的领土欲所驱遣,而轻 率占领之”。前引③何鼎译:《无人岛先占论》(下),第27页。

    在20世纪20 年代末,日本外务省和海军部曾就是否占领南海小岛“归属”问题展开磋商,但 未有结果,“惟因当时英国于马来半岛,美国于希特尼(菲律宾�D�D笔者注), 法国于越南,各皆占有势力,而位于三处中间之该岛,如日本宣言占领,则恐惹 起国际问题,作平地风波,于是乃未实行。”《粤海九岛问题》,载《大公报》 1933年7月30日第3版。

    由此可见,马来半岛、菲律宾、越南等南海周边地区, 均为列强所谓殖民地,当时日本欲插手其间,自感实力不足,因此作罢。况且当 时各岛为中国所有,这一点也为20世纪10�D20年代探险南沙的日人所证实。中 国学者指出,日本对于九小岛并非原始占有,“一方即非原始占有,他方又未履 行法律上之先占条件,故其对于九岛案无置喙余地”。前引④拙民文,第81页。

    最后,日本认为解决此问题的最佳途径是使九小岛保持无人岛状态。横田喜 三郎的言论很有代表性,他从国际局势角度分析说,法国用先占理由占有南海九 小岛,主要原因似乎是,如九小岛成为他国领土,则法属印度支那将感受威胁, 所以其似无积极军事利用之意,而在于消极防止他国军事行动,如果是这样,只要永久使九小岛为无主的土地,而不互相利用于军事上就可以解决问题,况且此 举也是对华盛顿条约中太平洋军备限制规定的遵守,这对两国来说是一种妥当的 解决办法。可见,法国的先占行为,从国际关系上说,非明智之举。他说:“我 觉得在上述海军当局的声明中所现的态度,是最适当的。这态度就是目下不立即 与法国争先占,亦不承认法国的先占,使问题之岛成为无主的土地而残留下来。” 前引③梁佐?鲆胛模?第9页。

    由其观点可以看出,日本政府组织学者对该问题的 研究目的是为国家利益服务的,即在与法国交涉时,如何能取得更大的主动权、 国家利益最大化,而日本学者则从不同角度积极介入,为政府出谋划策。

    三、 余论:对有关学术观点的认识 民国学者们运用中外国际法学家关于领土占有原则,尤其是先占理论,对法、 日报刊或学者的某些论点进行了批驳,其积极作用值得肯定,但因对中国拥有南 沙群岛主权的历史认识不太清晰,所以在论证问题过程中寻找证据方面具有一定 的缺欠:一是对九小岛、西沙群岛的关系一时分辨不清,在论述问题时往往将九 小岛视为西沙群岛,将某些论据张冠李戴,或虽断言九小岛为中国所有,但又举 不出有说服力的论据,影响了论述的针对性、准确性。二是与第一问题有关联的 是,学者们对海南人民开发与建设九小岛的历史作用认识模糊,更缺乏社会实践 的调查,故在论述问题时,难免会出现各种错误。例如有的学者说:“纵有少数 琼人赴岛居住,是否足以为我国先占之论据,在国际法上,实不无疑问。”陆东 亚:《西沙群岛应有之认识》,载《外交评论》1933年第2卷第10期,第74页。

    三 是学者的研究缺乏政府的支持,尤其是政策引导;
    政府对南海疆域经略的缺失, 以及对该事件的应变不得力,在一定程度上又影响了学术研究工作的深入进行。

    详述如下。

    首先,关于“发现”的作用。

    有的民国学者认为先占即是有实力的占领,因此仅是“发现”,不能认为在 被发现的土地上树立了权力,且不仅是发现土地不能算是先占,即在被发现的土 地上居住,亦不能算作先占。如果发现者在被发现的土地上树立国旗,则在相当 的时期内,有树立权力的权利,他国应尊重此种权利,不得再树立自己的权力。但如发现者不在相当时期内树立权力,则他国可以树立自己的权力,“所以发现 不过有使发现者在相当期间内树立权利的效力,但不能即认为国际法的先占”。

    这一认识在当时的学者中比较普遍。如前所述,上述内容为18�D19世纪以后的 规定,关于“发现”对确定一土地领有权的国际法规定,中国学者在20世纪90 年代有深刻的阐述。

    其次,关于抗议的问题。

    在近现代,中国政府主要是通过派遣军政要员前往西沙竖立石碑、升旗鸣炮、 重申主权、批准经营某项事业等,以行使对西沙群岛的管辖权。然而在九小岛事 件中,中国中央政府未对法国行为提出抗议,仅是说保留权利,这不能不说是历 史的遗憾。不过地方政府、九小岛上的中国渔民对法国侵略行为提出抗议或反抗。

    有文献记载说,1933年7月底,西南政务委员会决议该案交广东省政府办理,广 东省政府奉命向驻粤法领事提出抗议;
    法国的侵略行为立即遭到海南渔民的强烈 反抗,甚至法军在诸岛上所埋标记、竖立的国旗都被毁掉。此外,还有全国的反 对声浪此起彼伏。《奥本海国际法》指出,在确定赋予主权所必需的占领有效性 的程度时,必须注意到其他国家的对抗主张,“如果一国由于继续作出只能被视 为否定另一国的行为或主张的一些行为而充分地表现出否定了另一国的行为或 主张,例如通过立法、政府和法院的行为对有关领土继续行使主权以反驳另一国 对领土主权的主张,那么,该国没有提出正式抗议是没有关系的。”前引B44, 第77、617页。

    尽管国民政府在九小岛事件中的表现差强人意,但是抗战胜利后 派舰队接收了南沙群岛,并在全国版图、行政区划上进行确认,这可以视为对以 前未作为的一种补救。法国未对此提出抗议,这实际上等同于默认。

    再次,关于管辖权问题。

    民国学者认为,中国占领九小岛“至少已有数十年”,在此长久时期中,各 国并无争议,由此来看九小岛属于中国已因时效关系成立了。该论点有一定的可 取之处。中国对南沙群岛所确定的主权是在20世纪30年代之前,并未受到任何主 权挑战。虽然当时南海周边很多国家为列强的殖民地,但即便如此,列强和很多 独立的国家对此并无争议,而且有的国家还予以承认。另外,关于中国管辖南沙群岛的历史,有学者说“至少已有数十年”,当为不确之说,近些年来学术界对 此取得了瞩目成果,在此不再赘述。有学者指出,中国占领九小岛之后,何以不 设置政治机关,何以人民长久居住,此问题须视岛礁具体情况而定,“九小岛之 面积甚小,且有时令风之故,琼崖人民,虽欲久住,事实上实有所不能。惟以中 国人民之时往时返,故亦无设置政治机关之必要。因此,中国之不设置行政机关, 不得视为放弃九小岛也。”前引②吴芷芳文,第22页。

    该论断很深刻,反映了 中国历代政府根据当时九小岛地理状况,决定采取适宜的管理方式,即主要采取 巡海的方式来管辖西沙、南沙群岛。另外20世纪的某些国际法判例对这种领土管 辖方式也是予以支持的。1931年1月,在法国与墨西哥克利柏顿岛仲裁案 (Clipperton Island Case)中,仲裁人很有说服力地指出:“如果一块土地由 于不适宜于居住这个事实,从占领国最初在那里出现的时候起,就一直处于该国 的绝对的和没有争议的支配之下,从这时起,占有应认为是已经完成了,因而这 个占领就是完全的占领。”前引B32,第82页。

    对于现代的先占原则,横田喜三郎有如下经典论述:“根据原始占有的土地 的状况,这个原则(注:有实效的统治的原则)有时不能原封不动地适用,也有 时没有必要。例如无人岛那样的情况,设立行政机关,配置警察力量和兵力,实 际上没有必要。在不能住人的情况下,也不可能设置这些东西。”南沙群岛的绝 大多数岛礁就是这种无法定居的无人小岛,所以要想在那里找出“实效统治”的 痕迹,显然是不可能的。横田又讲道:“在这种情况下,在其附近的岛屿或陆地 上设置行政机关或警察力量,防止无人岛变成海盗的巢穴,时常巡逻,实行行政 上的管制,如有必要,在相当的时间内能够派出军舰和飞机,这就足够了。”[日] 井上清:《关于钓鱼岛等岛屿的历史和归属问题》,生活?读书?新知三联书店1973 年版,第52页。这些管辖方式放在现在是不成问题的,然而在军事、航海技术不 甚发达的过去是无法想象的。况且无法居住的远海小岛,也没有必要到那里“时 常前往巡视”。

    九小岛事件发生后,中国学者从法律视角对该问题进行了阐述,批驳了日、 法政府或学者的某些论述,阐述了中国拥有南沙群岛的法理依据,实际上开启了中国学者捍卫南海主权的法律征程,尽管这一行为有这样或那样的缺点,但却无 法掩盖住他们理性的爱国主义。他们论述问题的国际法理原点,以及所参考的学 术资料、汇通中外的学术视野,为后来学者研究此问题带来了某些启迪,很多现 代学者论述相关问题时,依然不断地从中汲取学术养料。回顾这段历史,有诸多 经验教训值得我们认真总结,最主要的一点是:研究南海、东海等重要的涉海问 题,需要诸多学者乃至于学者与相关部门的通力合作,如此才能协调各方面的资 源,而这一点往往是个别学者无法承受,或者说无力来实现的,这需要政府相关 部门来组织和实践,并提供各种条件保证,如此才能使有关问题的研究持之以恒, 学者的作用才能更好地发挥出来。

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