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    【宪法文本视野里的地方政府8100字】 宪法文本

    时间:2019-11-03 09:54:16来源:博文学习网本文已影响

    宪法文本视野里的地方政府8100字

    宪法文本视野里的地方政府8100字 后,报国务院批准。”(第7条、第9条、第16条)在此需提请读者注意的是, 地方政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称等,是直接报上级政 府机构编制管理机关审核后,报上一级政府批准的,而对于产生它的地方国家权 力机关,仅仅是报本级人大常委会“备案”。我们知道,“备案”即便含有“审查” 之内容,但这种审查也主要限于合法性审查。至于其是否符合实际、是否妥当, 以及是否必要,则不在其范围之内。从实务上看,“备案”的意义也主要限于存档 备查。即地方国家权力机关无权决定地方政府行政机构的设立、撤销或者变更等 事宜。

    在组织机构具体设置方面,地方政府的组织机构基本上与中央政府组织机构 的设置一一对应。从目前我国地方政府工作部门的设置情况看,基本上与中央政 府各工作部门对口设立。非一一对应的,除部分实行垂直领导而仅在中央设立的 部门外,目前各地在中央未设立相应组织机构的情况下直接设立的,主要限于诸 如经济开发区管理委员会、风景名胜区管理委员会等。相反,即便是一些省、自 治区和直辖市具有典型地方特色事务而理应设置专门组织加以管理的领域,各地 却并没有行政组织的设置。以笔者所在的江西省而言,鄱阳湖无疑是最具特色的 区域,但对于其使用与管理,却一直既无相应的立法,也没有专门的行政组织负责 管理。

    3.公务员管理制度。根据2005年4月27日公布的《中华人民共和国公务员法》 (下称《公务员法》)第10条的规定,“县级以上地方各级公务员主管部门负责本 辖区内公务员的综合管理工作”,但该条同时又确定: “中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作”, “上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。”应该 说这一规定与宪法和《地方组织法》确立的“双重领导体制”是一致的,地方政 府并不拥有对公务员的完全管理权。在公务员录用方面,虽然中央公务员管理部 门仅负责组织中央机关及其直属机构公务员的录用,因而似乎地方政府分别拥有 公务员的录用权。但事实并非如此。根据《公务员法》第22条之规定,“地方各级机关公务员的录用,由省级公务员主管部门负责组织,必要时省级公务员主管 部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”这意味着,真正拥有公务员录 用权的,仅有省级政府所属的公务员管理部门。换言之,省级以外的其他地方政府 (通过其所属的公务员管理部门)并不具有组织公务员录用的权力,即便有,也仅 仅是受上级的委托而进行的委托行政。同时,根据《公务员法》建立的公务员交 流制度,除了同一级政府范围内不同部门之间的交流外,不同省、自治区、直辖市 (不包括特别行政区)、一省内部不同市县之间,其主要政府官员�D�D行政首长 和司法首长�D�D均实行异地交流。通常情况下,这种异地交流都是由上级党委 和上级政府组织实施的,这也说明了地方政府在本级公务员的选举或任命上的权 限范围极小。

    同样重要的是,根据《公务员法》第54条的规定,“公务员执行公务时,认为 上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的 意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定 或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违 法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”尽管该条中的“上级”,应主 要指公务员所在机关内部的上级领导人员,但也并未完全排除上级机关,如上级 政府、上级主管部门等。实务中出现的如福建长乐市财政局局长王凯峰因被迫执 行上级机关的决定而获罪的个案,则可以视为其极端体现。新近发生的许宗衡一 案的处理程序也从一个侧面印证了地方政府乃至地方国家权力机关宪法权限的 实质。“据中央组织部有关负责人证实,广东省深圳市市长许宗衡因严重违纪, 中央已经决定免去其领导职务,现正在按程序办理。”目这一报道透露了两点重 要信息。第一,许宗衡的市长职务是由“中央”决定免去的,但依《地方组织法》 之规定,市长的任免当由人大选举、决定(或罢免);第二,依据该报道,免职已定, 程序待行。而从法律上说,在程序终结之前,其任职仍然是有效的,而且,实际上, 深圳市人大常委会通过相关决定的时间则是2009年6月12日下午,且并非免职决 定,而是“接受”许宗衡“请求辞职”的决定,“该事件并非特例,而属常态,只不 过再一次印证了我们所感知到事实而已。三、立法权配置“棱镜”中的地方政府 要讨论地方政府在现行宪法框架下的地位,就必须释明地方国家权力机关的 性质和地位。从理论上说,地方各级人大及其常委会是由地方人民通过直接或间 接选举组成的,这决定了地方人大(包括其常设机关)应当是地方民意的代表机关。

    因而,地方国家权力机关都应当有自己相对独立的、一定范围内的立法权。例如, 在美国联邦与州分权的政治体制下,各州管辖的县、市、乡、学区等属于州的地 方政府范畴。但作为地方自治的一部分,市通常设有议会,并且享有决定工资制度、 税收等立法权。但在我国,情形则有所不同。在建立一个依法享有立法权的民意 机关以前,无论是省、自治区、直辖市,抑或是较大的市,乃至于乡、镇,恐怕都很 难称得上是真正意义上的一级政权机关。况且,从我国现有法律渊源上说,依据 《宪法》拥有地方性法规制定权的地方国家权力机关也只有一级,即省、自治区 及直辖市的人大及其常委会。

    “较大的市”的人大及其常委会,或者来源于《地方组织法》,或者来源于全 国人大常委会和全国人大的专门授权决定。

    在此,我们暂且不论“较大的市”的地方性法规制定权的取得是否符合宪法 的问题,“而将讨论的重点放在省级人大及其常委会的地方立法权上。根据我国 《宪法》的规定,省、自治区和直辖市的人大及其常委会在不与“宪法、法律和 行政法规相抵触的前提下”有权制定和发布地方性法规。在这里,不与“宪法” 相抵触,乃现代法治国家应有之义,无需讨论。我们需要讨论的是,不与“法律”, 尤其是不与行政法规相抵触的问题。从语法上分析,不与法律和行政法规相抵触 可能包含两个方面的含义。第一,是在已有法律和行政法规的情况下,地方性法规 不得与之相抵触。第二,是在尚未制定有法律或行政法规的情况下,地方性法规的 权限问题。在前一种情况下,既然在某一领域已经有法律或行政法规,那也就意味 者该领域的立法权属于法律或行政法规的立法权限,地方性法规自不享有独立的 立法权,其所制定的所谓“地方性法规”,大多系为了执行法律或行政法规而进行的,属于执行性立法的范畴。因而该种情形下的地方立法在本质上与“地方事务 无关”,省级人大或其常委会在行使该项立法权时,是作为最高国家权力机关或者 最高国家行政机关的下级机关而存在的,所行使的也不是地方国家权力机关的职 权。这是因为,地方国家权力机关在为执行上级国家机关的法律或行政法规而行 使所谓的“立法权”时,其权力来源于法律或 行政法规的授权,在这种情况下, 属于授权立法的范畴。而授权立法并不会对其性质和地位的确定产生影响,正如 社会组织不会因行使国家法律或行政法规授予的立法而称之为立法机关一样。至 于第二个问题,即在尚未制定法律或行政法规的领域,地方能否“先行立法”的问 题,李林教授认为,对于由中央立法但由地方负责立法实施或者执行的事项, “按照立法的严格解释主义, ‘不抵触’原则应当包含这样的含义:在中央未予立法的事项上,地方立法不 得先行涉足。因为‘不抵触’隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提,在这 个前提下,地方立法不得先于中央。”但李林教授同时也指出:属于地方或者中央 立法专有权限的事项不在此限;属于中央和地方共有立法权限的事项一般也不在 此限。

    从实践的角度看,我国地方国家权力机关近年来进行了大量的“地方立法”。

    据学者统计,在1954-1979年间,地方性法规“几乎为零”,在1979-1999年间,22 个省、自治区和直辖市制定地方性法规的数量为:1979-1986年,77件,1987-1991 年为336件。1992-1998年间,全国共制定地方性法规达631 1件,自治条例和单行 条例509件,地方政府规章9692件。而2000年《立法法》颁布后实施的一年间,31 个省、自治区及直辖市就制定地方性法规603件。么,这些地方性法规究竟有多少 属于真正的“地方性事务”,也就是其作为地方国家权力机关理应享有的立法权 限的呢?对此,并没有完整的统计资料。为此,笔者通过北大法律信息网检索了北 京市人大及其常委会在2001年至2007年制定地方性法规的情况。据笔者的粗略统 计,在2001年到2007年的7年间,北京市人大及其常委会共制定、修改、废止地方 性法规74件次。其中,在没有直接上位法为依据而制定的地方性法规大致有12件, 仅占总数的六分之一左右。它们分别是《志愿服务促进条例》、《信息化促进条例》、《北京市无障碍设施建设和管理条例》等。而在这些地方性法规中,究竟 有多少应当属于“地方立法”的权限范围之内,是颇有疑问的。事实上,最近几年 来在“地方先行”的思想指导下,地方立法介入国家立法权限,或者地方立法以后 再由国家进行立法的现象较为普遍。理论界与实践界也有一种倾向,似乎所有问 题都可以,也应当由国家立法。例如,在2008年“两会”期间,国家体育总局副局 长、全国政协委员胡家燕“面对日益旺盛的全民健身需求,促进全民健身的立法 显得相对滞后,实践中的一些问题缺少法律规范的调整”,呼吁利用奥运之机,尽 快出台《全民健身条例》为进一步发展全民健身提供法制保障。这似乎可以表明, 真正属于地方国家权力机关立法权限范围内的事务并不多见。

    没有独立的立法权,是很难称之为完整意义上的实体或政权的。如果作为地 方国家权力机关的地方各级人大及其常委会并不真正享有决定权,更没有真正意 义上的立法权,地方政府何以能够成为地方国家权力机关的“执行机关”?答案显 然是否定的�D�D并没有需要地方政府“执行”的“决定”。就此而言,在地方 人大及其常委会享有立法权,并且真正成为地方事务的决定者之前,地方政府或 者是上级政府,特别是中央政府的决定的执行者,或者是集决定权与执行权于一 身的专权者。相比较而言,地方政府的“决定权”远远大于宪法和法理上拥有决 定权的地方人大及其常委会。饶有趣味的是,除依法享有地方性法规制定权以外 的其他地方人大及其常委会很少制定规范性文件,但作为“执行者”的地方政府 制定的规范性文件却很多(这一判断同样适用于地方政府所属工作部门)。其最突 出的实例出现在著名商标认定与保护领域,地方政府制定规范性文件的“积极性” 异常之高。据学者不完全统计,在234个地级市(不含享有地方政府规章制定权的 “较大的市”)中,已经出台著名商标认定与保护立法的有127个,占总数的54.27%。

    而这些文件,无一例外地是由地方政府或其工作部门制定的。

    四、小结 通过以上考察,从宪政的角度看,地方政府在行政法上的地位可以概括为两点。第一,与中央政府所具有的完全“独立”的地位不同,地方政府大多并不具有 真正独立的地位。地方政府实质上扮演的是双重角色,一方面,地方政府是中央政 府,同时也是上级政府的执行体,从这一意义说,地方政府类似于德国行政法学者 所谓的“借他行政”,即“以委托或者指令的方式通过另外一个行政主体或者其 他机关执行其任务。用于执行委托任务的行政人员和物质手段仍然属于被委托的 行政主体。”如果考虑到上级政府及其工作部门对直接下级政府(包括其工作部 门)以及其他下级政府(同样包括其工作部门)的领导权,特别是在机构设置方面 的管理权,在某种意义上我们甚至可以说,所有的下级行政组织�D�D不论其为 政府,抑或是政府工作部门�D�D都可以视为上级政府(或主管部门)的分支机构 或工作机构,而全国所有的地方政府及其工作部门,也都可以被看作是国务院的 分支机构或工作机构。但与此同时,地方政府又是独立性程度各异的地方行政实 体。在这两方面的属性中,地方政府作为中央政府的执行体的性质更加鲜明。第 二,不同的地方政府作为地方“行政实体”的地位是有所不同的。相对而言,省级 政府和较大的市的地方政府,由于它所从属的同级地方国家机关拥有一定范围内 的地方立法权,并且,它自身也拥有一定的行政规章的制定权。故而作为其“行政 实体”的成分相对较大。而省、较大的市以外的普通行政区域的地方政府,其作 为“行政实体”的性质相对要少得多,在某种意义上说,它们基本上不具有“行政 实体”的地位,而是作为中央政府和上级政府的执行体而存在的。

    地方政府不过是我国庞大、纷乱的行政组织系统的一部分,但也是最重要的 组成部分,对其地位与职能的研究是深化行政主体理论研究的一部分。然而,无论 是地方政府,还是中央政府与地方政府的工作部门,抑或是所谓的法律法规授权 的组织,并不真正具有独立的主体资格。从这一意义上,将之称为“行政实体”或 许更为合适些。当然,作为一个使用多年,且已成为当下行政法学界的一个通用术 语的“行政主体”,继续保留亦未尝不可,但对其内涵与外延、功能定位等均有重 新审视之必要。

    摘 要:主流的行政主体理论认为,地方政府是我国行政体的重要组成部分 之一。然而,从的角度上分析,无论是从处理中央与地方关系的完法原则,还是宪法确立的地方政府与中央政府的关系与领导体制、地方政府的事务管理权,乃至 于地方政府的组织机构设置、公务员管理,还是从其所归属的地方国家权力机关 的宪法地位,与其说地方政府属于一级独立行政主体,不如说它更多地是作为中 央政府的执行体而存在的。

    中图分类号:DF21 文献标识码:A 文章编号:1008-2972(2010)05-0108-05 作为上的重要制度,行政主体理论引入我国之后,由于我国的体制与其渊源 国存在重大差异,同时也由于理论上的误读、误植,不免有橘生淮而北为枳之慨, 因此,自其传入我国之后,对它的批评和质疑就一直相伴而行。早有薛刚凌教授之 批评,后有沈岿博士“重构”之尝试,迨至新近王丛虎博士之研究,莫不说明行政 主体理论之窘境。或许我们一直未能从根本上消除行政主体理论“水土不服”之 困,因而也未能有更进一步、更深层次的研究。我国现有行政主体理论以是否具 有独立行使职权和承担法律后果的能力作为界分某一组织是否具有行政主体资 格的关键之所在,而判断有无此能力之依据,则只是观察其能否以自己的名义实 施行为。据此,地方政府以至地方政府之工作部门,都被简单地认定为行政主体。

    笔者认为,要判断某一组织或个人是否具有法律上的主体资格,包括行政主体的 资格,关键在于看其是否拥有独立的财产,以及能否拥有完全独立的事务决定权, 而这些,恰恰是我国行政界所忽视的。就地方政府的法律地位问题,行政法学界除 了简单地复述宪法、组织法关于其职权的规定,并在此基础上简单地肯定其主体 地位以外,对于其财政能力、事务管理能力,几乎未加研究。就此而言,基于宪法 文本的角度,对地方政府的“独立性”问题进行讨论,或许对学界关于行政主体问 题展开的讨论有所裨益。

    一、双重领导体制下中央政府与地方政府的关系 从地方人民政府的性质和地位看,在总的原则上与中央政府的性质和地位类 似。依照1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第105条和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地 方组织法》)第54条的规定,地方各级政府为“地方国家权力机关的执行机关,是 地方行政机关。”然而,如果我们检之于《宪法》和《弛方组织法》的其他规定, 则可以看出,地方各级政府与中央政府的“独立性”相比较,存在质的差异,以至 于我们可以说,地方政府,是地方行政实体与中央政府的“派出机构”的结合体, 但更偏重于中央政府的执行体,或者说是中央政府在地方的代理人和执行体。

    从地方政府与中央政府、下级地方政府与上级地方政府的关系看,地方政府 从属于中央政府,必须接受中央政府的统一领导。根据我国《宪法》和《地方组 织法》的规定,我国行政机关的体制实行双重领导制。地方政府除从属于地方国 家权力机关以外,还必须接受中央政府的统一领导。国务院“统一领导全国地方 各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职 权的具体划分”(《宪法》第89条)。地方各级政府都必须对“上一级人民政府负 责并报告工作”,服从上级政府的“领导”,并且“全国地方各级人民政府都是国 务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。”地方政府除须执行本级人民 代表大会及其常务委员会的决议外,同时必须执行“上级国家行政机关的决定和 命令,规定行政措施,发布决定和命令”(《地方组织法》第55条、第59条)。

    具体到地方政府的工作部门,其与上级主管部门的关系也是如此。它们除必 须接受本级政府的领导外,也必须依照法律或者行政法规的规定接受上级主管部 门的“业务指导或者领导”。根据《地方组织法》第66条第l款的规定,地方政府 所属工作部门在接受本级政府的领导的同时,“并且依照法律或者行政法规的规 定受国务院主管部门的业务指导或者领导。”这就是我们通常所谓的双重领导体 制。在这一宪政架构之下,中央政府不仅仅是与中央政府相对应的一级行政实体, 而且是代表整个国家的行政实体。

    由上可见,在宪法上,中央与地方政府的关系不但有别于英美等国,而且与法、 德、日等国有较大的区别。在法、德、日等国,中央政府虽然是国家的代表者, 但同时实行一定程度的地方自治。地方公共团体不但有自身“独立的”利益,而 且也是名符其实的行政实体。中央政府虽对地方公共团体等有一定的监督权,但这种监督需要“依法”进行,并非我们通常所谓的“领导”与被领导,命令与服从 的关系。

    二、地方政府的管理权限 1.地方政府在立法方面的权限。根据《地方组织法》第60条、《宪法》第73 条的规定,省级地方政府以及“较大的市”的地方政府享有“地方政府规章”的 制定权。即便如此,这些地方政府的独立性仍然是不完整的。关于这一点,我们可 以从两个方面进行讨论。第一,地方政府规章的立法权限范围。仅以其立法权限 而言,如果作为地方国家权力机关的人大及其常委会的立法权限的范围也是极其 狭小的�D�D我们将在后文就此加以讨论,那么,作为其执行机关的地方政府,其 权限在理论上理当更为狭小。尽管在实务中,地方政府制定了大量的行政规章, 但真正具有法理上的正当性的,恐怕只有执行性立法。包括依法律、法规授权进 行的立法,以及在法律、法规没有授权的情况下为执行法律、法规而进行的立法。

    第二,地方政府规章的法律控制机制。根据《地方组织法》和《宪法》的规定, 经由两种不同的途径,地方政府的规章制定权受到行政法规的制约:一是直接的 限制,地方政府在制定地方政府规章时,不得与行政法规相抵触;二是间接的制约, 地方政府的行政规章不得与本行政区域内的地方性法规相抵触,而地方性法规又 不得与行政法规相抵触。如果说受制于本地地方性法规属于合理的,那么,受制于 行政法规,则显露出地方政府从属于中央政府的性质。

    2.地方政府机构设置的管理制度,也就是通常所谓的“编制”管理。2007年2 月24日国务院颁布的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》虽然有“县 级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管 理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构”之规定,但同时又 明确规定“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称, 由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一 级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案”, “地方各级人民政府的行政编制总额,由省、自治区、直辖市人民政府提出, 经国务院机构编制管理机关审核

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